جلسه ۳

موضوع: فقه الأسرة/شروط ضمن عقد النکاح/

یکی از مباحث ما در مسائل فقه معاصر و مسائل مستحدثه، به‌خصوص مسائل خانواده (&#۸۲۲۰;اسره&#۸۲۲۱;) است و از جمله مباحث فقه معاصر محسوب می‌شود. یکی از مهم‌ترین مسائل در فقه خانواده، &#۸۲۲۰;شروط ضمن عقد&#۸۲۲۱; است که به گونه‌های مختلفی مطرح می‌شود. این شروط، سرنوشت عقد و همچنین سرنوشت زن و مرد را تغییر می‌دهد و ازاین‌رو بسیار مهم است.

این مسئله همچنین &#۸۲۲۰;کثیرالابتلا&#۸۲۲۱; است؛ به حدی که امروزه در سندهای ازدواج نیز درج می‌شود. در گذشته این‌گونه بود که در ضمن عقد شرط می‌کردند که زوج، تجدید فراش نکند. هر طلبه‌ای که زیرک بود، از همان ابتدا می‌گفت: «من این شرط را قبول ندارم». ما خودمان در هنگام عقد فرزندان گفتیم که چنین شرطی را قبول نداریم، زیرا خلاف شرع است.

در هر حال، قانون کردن این شرط، به حکم اولی، خلاف شرع است؛ مگر اینکه حکم حکومتی وجود داشته باشد که آن هم بسیار بعید است که رهبری در این موارد چنین حکمی داشته باشد. اصلاً ایشان در این‌گونه موارد که حکم بکنند یا نکنند، دخالتی ندارند. این‌ها خودشان این موضوع را قانون کرده‌اند و قانونی که خلاف شرع باشد، جایز العمل نیست؛ مگر اینکه ولی امر در خصوص آن مورد، حکمی داشته باشد.

اینکه گفته می‌شود این شرط با وکالت و توکیل توجیه می‌شود، توجیهاتی است، ولی در سندهای ازدواج چنین چیزی وجود ندارد. آنچه ما در متن دفترهای عقد و محضر مشاهده کرده‌ایم، این است که این موضوع به‌صورت کلی به عنوان یک شرط نوشته شده است. داماد هم که در آن شرایط هیجان‌زده است و حواسش نیست، سریع و با عجله امضا می‌کند و متوجه جزئیات نیست. این کار صحیح نیست و باید حواس همگان جمع باشد. خصوصاً شما که در آینده صاحب فرزند خواهید شد، نباید به چیزی تن دهید که خلاف شرع بیّن و مسلّم است و اجماع فقها و نص صریح برخلاف آن است.

البته ممکن است گفته شود که در صورت عدم پذیرش این شرط، ازدواج صورت نمی‌گیرد که آن یک حالت اضطرار است و بحث دیگری دارد. والا ممکن است انسان تن بدهد، اما با این وجود، این شرط قابل عمل نیست و لغو است. حتی اگر آن را به زبان هم بیاورد، باز هم لغو است.

این شرط عدم تزوّج که از سوی زوجه مطرح می‌شود، و زوج که هیچ‌گاه خودش چنین شرطی نمی‌کند، این واضح است؛ ولی زوجه این را شرط می‌کند. البته ممکن است گاهی زوج نیز به دلیل تأثیرپذیری از جامعه چنین شرطی را بپذیرد؛ زیرا جامعه ایران با تعدد ازدواج مخالف است. البته آن کلام عمر که گفت: &#۸۲۲۰;متعتان کانتا محللتان فی اهل رسول الله و انا احرمهما&#۸۲۲۱;، مربوط به عقد موقت بود و بحث ما در آن جهت نیست. تعدد زوجات در صریح قرآن مجید آمده است که: &#۸۲۲۱; فَانْكِحُوا مَا طَابَ لَكُمْ مِنَ النِّسَاءِ مَثْنَىٰ وَثُلَاثَ وَرُبَاعَ ۖ &#۸۲۲۰;[۱] . بحث در جواز آن است. اینکه وقتی این مسئله قانون می‌شود و گفته می‌شود «نمی‌توانی»، به این معناست که عواقب قانونی دارد. یعنی قانون می‌کنند که تو حق نداری و این نکاح مبتنی بر این شرط است.

در هر حال، این شرط حتی اگر از جانب زوج هم باشد، ممکن است به این دلیل باشد که خانواده او تعدد زوجات را نمی‌پسندند، کما اینکه غالباً در عرف ایران همین‌گونه است. والا &#۸۲۲۰;صاحب جواهر&#۸۲۲۱; در مقدمه کتاب &#۸۲۲۰;جواهر&#۸۲۲۱; نوشته است که چهار همسر داشته است. او چگونه &#۸۲۲۰;جواهر&#۸۲۲۱; را نوشته است؟ زیرا در فرهنگ ایلات و قبایل عراق، تعدد زوجات جزئی از فرهنگشان است و این فرهنگ، مطابق دین، شرع و اسلام است. فرهنگی که تعدد زوجات را قبیح می‌داند، مخصوص ایران است و با فرهنگ قرآن فاصله دارد. باید مراقب این مسائل بود و در منابر تبلیغ کرد. این وظیفه شرعی ماست که سنت الهی را که قرآن مجید به آن ناطق است، ترویج دهیم. این موضوع شوخی‌بردار نیست.

بعضی از آقایان گفتند: «چرا تعدد زوجات ندارید؟» گفتم: «اصلاً فرصت ندارم. من کار رسالت دارم و این امور برای من مزاحم است.» من این‌گونه آن را مزاحم می‌بینم. شاید &#۸۲۲۰;صاحب جواهر&#۸۲۲۱; قدرت آن را داشته یا طایفه‌اش به گونه‌ای بوده‌اند که همسرانش به او کمک می‌کردند، ولی من آن را مزاحم می‌بینم. از ابتدای طلبگی، چنین چیزی به ذهنم خطور نکرده است؛ چراکه شب و روز مشغول درس و بحث بودیم و هر مزاحمی را دفع می‌کردیم. ما با تمام وجود برای رسالتی که بر عهده داریم، عهد بسته‌ایم.

تعدد زوجات، حتی ممکن است به عنوان ثانوی برای کسی واجب باشد، ولی خوشبختانه به لطف پروردگار، چنین عنوان ثانوی برای ما رخ نداده است. چرا می‌گوییم لطف پروردگار؟ چون آن را با درس و رسالت خود در تزاحم می‌بینیم. اصل نکاح، سنتی است که در روایت آمده: &#۸۲۲۰;فمن رغب عن سنتی فلیس منی&#۸۲۲۱;. اما تعدد، دال بر جواز است. حتی ما در کتاب نکاح گفته‌ایم که آیه &#۸۲۲۰;فانکحوا ما طاب&#۸۲۳۰;&#۸۲۲۱; در مقام استجاب نیست، بلکه امری است در مقام &#۸۲۲۰;توهم حَظر&#۸۲۲۱; و بیش از اباحه را افاده نمی‌کند. ما قائل به استجاب تعدد زوجات نیستیم. ولی متعه در روایات، افاده استجاب می‌کند، البته با شرط و شروطی که در جای خود بیان کرده‌ایم.

بین فقها در این مسئله اختلاف است. برخی گفته‌اند اجماعی است که این شرط باطل و لغو است و عقد، صحیح است. وقتی شرط، فاسد باشد، نتیجه‌اش این است که شرط باطل است. یک نکته فقهی بسیار مهم را دقت بفرمایید: در غیر باب نکاح، اختلاف است که آیا شرط فاسد، مفسد عقد هست یا نیست. جماعتی گفته‌اند شرط فاسد، مفسد عقد است. ولی در باب نکاح، هیچ‌کس چنین چیزی نگفته است. در نکاح، بر دو مقوله ادعای اجماع شده است: بطلان این شرط به معنای لغو بودن آن. لغو بودن یعنی عقد صحیح است و به این امر تصریح هم کرده‌اند.

ولی &#۸۲۲۰;صاحب حدائق&#۸۲۲۱; این قول را مشهور می‌داند. در کتاب &#۸۲۲۰;مسالک&#۸۲۲۱; بر این مطلب ادعای اجماع شده و در &#۸۲۲۰;جواهر&#۸۲۲۱; نیز بر هر دو جنبه (بطلان شرط و صحت عقد) ادعای اجماع شده است. ما متن &#۸۲۲۰;جواهر&#۸۲۲۱;[۲] را در کتاب نکاح آورده‌ایم. در &#۸۲۲۰;مسالک&#۸۲۲۱; نیز از بطلان این شرط، نفی اشکال شده و گفته شده: &#۸۲۲۰;و الظاهر اتفاق الاصحاب&#۸۲۲۰;[۳] ؛ یعنی ایشان از کلمات فقها، اتفاق را استظهار کرده است. &#۸۲۲۰;صاحب جواهر&#۸۲۲۱; به جزم، ادعای اجماع و نفی خلاف کرده است. اما &#۸۲۲۰;صاحب حدائق&#۸۲۲۱; [۴] گفته این قول، مشهور است. عبارت او این است: &#۸۲۲۱; المشهور في كلام الأصحاب أنه إذا اشترط في العقد ما يخالف المشروع &#۸۲۲۰;، و مثال زده است: &#۸۲۲۰;مثل ان لا تتزوج علیها او لا یتسری&#۸۲۲۰;.

فرق &#۸۲۲۰;تزوج&#۸۲۲۱; و &#۸۲۲۰;تسرّی&#۸۲۲۱; چیست؟ تزوج یعنی همسر دیگری علاوه بر این اختیار کند که همان تعدد زوجات معروف است. اما تسری یعنی کنیزی را علاوه بر زوجه خود اختیار کند. البته امروزه موضوع تسری در زمان ما منتفی است. در ادامه می‌گوید: &#۸۲۲۰;بطل الشرط&#۸۲۲۱;. مشهور می‌گوید شرط باطل است. &#۸۲۲۰;اذا اشترط&#۸۲۳۰; بطل الشرط و صح العقد و المهر&#۸۲۲۰;. یعنی عقد و مهریه، هر دو صحیح است. ایشان این قول را به مشهور نسبت می‌دهد، اما &#۸۲۲۰;صاحب جواهر&#۸۲۲۱; آن را اجماعی می‌داند و &#۸۲۲۰;صاحب مسالک&#۸۲۲۱; نیز همان‌طور که بیان شد، نظر داده است. در هر حال، امر دایر بین اجماع و شهرت است و چنین شهرتی که شخصی مانند &#۸۲۲۰;صاحب جواهر&#۸۲۲۱; بر آن ادعای اجماع کند و بگوید مخالفی نیافته‌ام، معلوم است که &#۸۲۲۰;شهرت عظیمه&#۸۲۲۱; است.

ثمره نفوذ شرط

ثمره نفوذ این شرط چیست؟ اگر بگوییم این شرط صحیح است، حرمت فعلِ تزوج ثابت می‌شود. همه فقها این را گفته‌اند. اگر بگوییم این شرط صحیح است، نتیجه‌اش مانند هر شرط صحیح دیگری در ضمن عقد است و فرقی بین نکاح و غیر آن نیست؛ در این صورت، وفا به آن وجوب تکلیفی دارد. حال اگر از این شرط تخلف شود، آنگاه بنا بر مسلکی که محققین از فقها بر آن هستند، &#۸۲۲۰;خیار تخلف شرط&#۸۲۲۱; به وجود می‌آید. این خیار برای کسی است که شرط به نفع او بوده است. کسی که تخلف کرده، برای خودش خیار معنا ندارد، ولی برای طرف مقابل، خیار فسخ عقد ایجاد می‌شود. اما در باب نکاح، چون فسخ وجود ندارد، احدی قائل به چنین خیاری نشده است. همه قائلند که عقد صحیح است، چه بنا بر نظر مشهور که &#۸۲۲۰;صاحب حدائق&#۸۲۲۱; گفته و چه بنا بر اتفاق. حتی اگر این شرط نافذ هم باشد، صرفاً حرمت تکلیفیِ مخالفت را به دنبال دارد، اما خیار ایجاد نمی‌کند؛ زیرا اساساً نکاح، فسخ‌بردار نیست، برخلاف سایر عقود که فسخ‌بردارند.

مقتضی قاعده

اینکه ما بخواهیم بگوییم این شرط عقد را فاسد می‌کند، منوط به دو چیز است: یکی اینکه این نهی، به عنوانِ معامله تعلق بگیرد و دوم اینکه نهی در معاملات موجب فساد شود که هر دو مورد بحث است.

اولاً، آیا نهی به خودِ عنوان معامله متوجه شود، یعنی اگر بگوییم این شرط نافذ است، وفا به آن واجب تکلیفی می‌شود و نقض آن حرام است. آیا این حرمت، به عنوانِ معامله (نکاح) سرایت می‌کند؟ آیا با این مخالفت، نهی به خود معامله تعلق می‌گیرد؟ این &#۸۲۲۰;اول الکلام&#۸۲۲۱; است و از نظر ما، هرگز این حرمت به عنوانِ نکاح سرایت نمی‌کند. این یک تخلف است که معصیت آن ناشی از تخلف از شرط ضمن عقد است، اما موجب نمی‌شود که شارع خودِ آن عقد را مورد نهی قرار دهد. این سرایت صورت نمی‌پذیرد، زیرا سرایت و عدم سرایت، یک تشخیص عرفی محض است. این‌ها علاوه بر آن است که خود شرع هم در این باره نص دارد که خواهیم آورد. ما فعلاً طبق مقتضای قاعده صحبت می‌کنیم.

اگر بخواهیم بگوییم این شرط، عقد را فاسد می‌کند، این امر متوقف بر دو مقدمه است: اول اینکه این نهی (حرمت تکلیفی ناشی از تخلف شرط)، به عنوانِ معامله سرایت کند. این بحث، بنا بر فرض نفوذ و صحت شرط است. ثمره صحت شرط این است که نافذ می‌شود و وفا به آن واجب و نقض آن، حرام تکلیفی است، این مسلم است و کسی اختلاف ندارد. اما آیا این حرمت تکلیفی موجب حرمت وضعی (بطلان) می‌شود؟ یعنی به عنوان معامله سرایت می‌کند یا نه؟ اگر بگوییم سرایت می‌کند، ممکن است بگوییم آن عقد و معامله نیز فاسد می‌شود. البته گفتیم «ممکن است»، زیرا این خود مبتنی بر قاعده &#۸۲۲۰;اقتضاء النهی فی المعاملات للفساد&#۸۲۲۱; است. اصولیون قبول دارند که نهی در عبادات اگر به خود عنوان تعلق بگیرد، موجب فساد است، اما در مورد معاملات اختلاف نظر وجود دارد. ما البته معتقدیم اگر نهی به عنوان معامله تعلق بگیرد، چه تبعاً و چه وفقاً لمسلک &#۸۲۲۰;مرحوم بروجردی&#۸۲۲۱; که مبتنی بر سیره عقلاست، موجب فساد معامله می‌شود.

با این فرض، اگر کسی بخواهد بگوید این شرط صحیح است، نتیجه‌اش این می‌شود که وفا به شرط، واجب است. حال اگر این وجوب بخواهد موجب فساد خود عقد نکاح شود، منوط به دو عنصر است: یکی &#۸۲۲۰;سرایت هذا النهی الی عنوان المعامله&#۸۲۲۱; (عقد نکاح). این، به قول معروف، &#۸۲۲۰;ثَبِّتِ العرشَ ثم انقُش&#۸۲۲۱; است. ما معتقدیم که این &#۸۲۲۰;عرش&#۸۲۲۱; ثابت نیست تا نوبت به &#۸۲۲۰;نقش&#۸۲۲۱; آن برسد. یعنی این حرمت، به عنوانِ معامله سرایت نمی‌کند. این نهی صرفاً حرمت تکلیفی می‌آورد، زیرا شخص از یک امر واجب (وفا به شرط) در ضمن عقد تخلف کرده است. &#۸۲۲۰;المؤمنون عند شروطهم&#۸۲۲۱; و &#۸۲۲۰;اوفوا بالشروط&#۸۲۲۱; دلالت بر وجوب وفا دارد. این وجوب، یک وجوب تکلیفی است و این را قبول داریم. اما اینکه این حرمت به عنوان معامله سرایت کند و آن را فاسد نماید، فرع بر این است که نهی به خود عنوان معامله تعلق گرفته باشد که ما می‌گوییم این‌گونه نیست. مثلاً در &#۸۲۲۰;لا تبع ما لیس عندک&#۸۲۲۰;[۵] یا &#۸۲۲۰;نهی النبی عن بیع الغرر&#۸۲۲۰;[۶] ، نهی به نفس عنوان معامله خورده است. اما در اینجا حرمت تکلیفی در ضمن عقد است و به عنوان معامله سرایت نمی‌کند. پس این مقدمه اول منتفی است.

ثانیاً، فرض کنیم کسی بگوید سرایت می‌کند؛ تازه باید بحث کنیم که آیا نهی در معاملات موجب فساد هست یا نیست. چون ما مقدمه دوم را قبول داریم، اشکال ما فقط به مقدمه اول است که سرایت صورت نمی‌گیرد.

شرط نتیجه و شرط فعل

در این صورت، به مقتضای قاعده، فرقی بین &#۸۲۲۰;شرط نتیجه&#۸۲۲۱; و &#۸۲۲۰;شرط فعل&#۸۲۲۱; وجود ندارد. اما فرق این دو چیست؟

&#۸۲۲۰;شرط نتیجه&#۸۲۲۱; یعنی نتیجه یک سبب شرعی، موضوع شرط قرار گیرد. به عبارت دیگر، سببیت یک عقد، شرط شود. شرط به گونه‌ای است که اگر از آن تخلف شد، سببیت آن عقد منتفی گردد. یعنی عقدی که سبب صحت نکاح است، سببیتش از بین برود. مثل اینکه زوجه بگوید: «شرط می‌کنم که همسر دیگری نگیری و اگر چنین کردی، من خودبه‌خود مطلقه باشم.» در اینجا طلاق، سببی دارد که شارع آن را بیان کرده (صیغه طلاق). شارع، تخلف از این شرط را سبب طلاق قرار نداده است، ولی این شرط می‌خواهد آن را سبب طلاق قرار دهد. این را &#۸۲۲۰;شرط نتیجه&#۸۲۲۱; می‌گویند.

&#۸۲۲۰;شرط فعل&#۸۲۲۱; چیست؟ در اینجا نمی‌گوید من طالق باشم، یعنی نتیجه را شرط نمی‌کند. بلکه می‌گوید: «شرط می‌کنم که بر تو لازم باشد که عملاً این کار (ازدواج مجدد) را انجام ندهی.» در این صورت، این شرط، &#۸۲۲۰;واجب الوفا&#۸۲۲۱; می‌شود، اما به نتیجه و سببیت کاری ندارد. یا مثلاً بگوید: «اگر ازدواج مجدد کردی، باید مرا طلاق بدهی.» در اینجا تعهد می‌دهد که در آن صورت، فعلِ طلاق را انجام دهد، نه اینکه خودبه‌خود طلاق حاصل شود.

&#۸۲۲۰;شرط وکالت&#۸۲۲۱; نیز مستقل است. یعنی زوجه بگوید: «این نکاح را می‌پذیرم به شرط اینکه تو ای زوج به من وکالت بدهی که هرگاه ازدواج مجدد کردی، من از طرف تو وکیل باشم و خودم طلاق را جاری کنم.» در اینجا چون &#۸۲۲۰;الطلاق بید من اخذ بالساق&#۸۲۲۱;، طلاق به دست زوج است، زوجه باید وکیل او شود. پس خود زوجه شرط می‌کند که از طرف زوج، وکیل باشد تا در صورت تخلف، طلاق خود را جاری کند. این وکالت را شرط می‌کند و زوج نیز آن را قبول می‌کند. این وکالت نیز دو گونه است: یا &#۸۲۲۰;مع العزل&#۸۲۲۱; است که مقتضای ذات وکالت است (موکل می‌تواند وکیل را عزل کند) و یا &#۸۲۲۰;بلاعزل&#۸۲۲۱; شرط می‌شود که در این صورت، زوج باید قید &#۸۲۲۰;بلاعزل&#۸۲۲۱; بودن را بپذیرد و دیگر دست او بسته می‌شود.